Guidelines

Ici viendront les guidelines

Groupe 29

Guidelines on Automated individual decision-making and Profiling for the purposes of Regulation 2016/679 (6 february 2018)

(Endorsed by the EDPB)

The General Data Protection Regulation (the GDPR), specifically addresses profiling and automated individual decision-making, including profiling.

Profiling and automated decision-making are used in an increasing number of sectors, both private and public. Banking and finance, healthcare, taxation, insurance, marketing and advertising are just a few examples of the fields where profiling is being carried out more regularly to aid decision-making.

Advances in technology and the capabilities of big data analytics, artificial intelligence and machine learning have made it easier to create profiles and make automated decisions with the potential to significantly impact individuals’ rights and freedoms.

The widespread availability of personal data on the internet and from Internet of Things (IoT) devices, and the ability to find correlations and create links, can allow aspects of an individual’s personality or behaviour, interests and habits to be determined, analysed and predicted.

Profiling and automated decision-making can be useful for individuals and organisations, delivering benefits such as:

• increased efficiencies; and
• resource savings.

They have many commercial applications, for example, they can be used to better segment markets and tailor services and products to align with individual needs. Medicine, education, healthcare and transportation can also all benefit from these processes.

However, profiling and automated decision-making can pose significant risks for individuals’ rights and freedoms which require appropriate safeguards.

These processes can be opaque. Individuals might not know that they are being profiled or understand what is involved.

Profiling can perpetuate existing stereotypes and social segregation. It can also lock a person into a specific category and restrict them to their suggested preferences. This can undermine their freedom to choose, for example, certain products or services such as books, music or newsfeeds. In some cases, profiling can lead to inaccurate predictions. In other cases it can lead to denial of services and goods and unjustified discrimination.

The GDPR introduces new provisions to address the risks arising from profiling and automated decision-making, notably, but not limited to, privacy. The purpose of these guidelines is to clarify those provisions.

This document covers:

• Definitions of profiling and automated decision-making and the GDPR approach to these in general – Chapter II
• General provisions on profiling and automated decision-making – Chapter III
• Specific provisions on solely automated decision-making defined in Article 22 - Chapter IV
• Children and profiling – Chapter V
• Data protection impact assessments and data protection officers– Chapter VI

The Annexes provide best practice recommendations, building on the experience gained in EU Member States.

The Article 29 Data Protection Working Party (WP29) will monitor the implementation of these guidelines and may complement them with further details as appropriate.

Read the Guidelines 

Jurisprudence de la CJUE

C-553/07 (7 mai 2009)

L’article 12, sous a), de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, impose aux États membres de prévoir un droit d’accès à l’information sur les destinataires ou les catégories de destinataires des données ainsi qu’au contenu de l’information communiquée non seulement pour le présent, mais aussi pour le passé. Il appartient aux États membres de fixer un délai de conservation de cette information ainsi qu’un accès corrélatif à celle-ci qui constituent un juste équilibre entre, d’une part, l’intérêt de la personne concernée à protéger sa vie privée, notamment au moyen des voies d’intervention et de recours prévus par la directive 95/46, et, d’autre part, la charge que l’obligation de conserver cette information représente pour le responsable du traitement.

Une réglementation limitant la conservation de l’information sur les destinataires ou les catégories de destinataires des données et le contenu des données transmises à une durée d’un an et limitant corrélativement l’accès à cette information, alors que les données de base sont conservées beaucoup plus longtemps, ne saurait constituer un juste équilibre des intérêt et obligation en cause, à moins qu’il ne soit démontré qu’une conservation plus longue de cette information constituerait une charge excessive pour le responsable du traitement. Il appartient à la juridiction nationale d’effectuer les vérifications nécessaires.

Conclusions de l'Avocat général

Arrêt rendu

C-486/12 (12 décembre 2013)

1)      L’article 12, sous a), de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à la perception de frais à l’occasion de la communication par une autorité publique de données à caractère personnel.

2)      L’article 12, sous a), de la directive 95/46 doit être interprété en ce sens que, afin de garantir que les frais perçus à l’occasion de l’exercice du droit d’accès aux données à caractère personnel ne soient pas excessifs au sens de cette disposition, leur montant ne doit pas excéder le coût de la communication de ces données. Il appartient à la juridiction nationale d’effectuer, au regard des circonstances de l’affaire au principal, les vérifications nécessaires. 

Arrêt rendu

C-131/12 (13 mai 2014)

1)      L’article 2, sous b) et d), de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, doit être interprété en ce sens que, d’une part, l’activité d’un moteur de recherche consistant à trouver des informations publiées ou placées sur Internet par des tiers, à les indexer de manière automatique, à les stocker temporairement et, enfin, à les mettre à la disposition des internautes selon un ordre de préférence donné doit être qualifiée de «traitement de données à caractère personnel», au sens de cet article 2, sous b), lorsque ces informations contiennent des données à caractère personnel et, d’autre part, l’exploitant de ce moteur de recherche doit être considéré comme le «responsable» dudit traitement, au sens dudit article 2, sous d).

2)      L’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive 95/46 doit être interprété en ce sens qu’un traitement de données à caractère personnel est effectué dans le cadre des activités d’un établissement du responsable de ce traitement sur le territoire d’un État membre, au sens de cette disposition, lorsque l’exploitant d’un moteur de recherche crée dans un État membre une succursale ou une filiale destinée à assurer la promotion et la vente des espaces publicitaires proposés par ce moteur et dont l’activité vise les habitants de cet État membre.

3)      Les articles 12, sous b), et 14, premier alinéa, sous a), de la directive 95/46 doivent être interprétés en ce sens que, afin de respecter les droits prévus à ces dispositions et pour autant que les conditions prévues par celles-ci sont effectivement satisfaites, l’exploitant d’un moteur de recherche est obligé de supprimer de la liste de résultats, affichée à la suite d’une recherche effectuée à partir du nom d’une personne, des liens vers des pages web, publiées par des tiers et contenant des informations relatives à cette personne, également dans l’hypothèse où ce nom ou ces informations ne sont pas effacés préalablement ou simultanément de ces pages web, et ce, le cas échéant, même lorsque leur publication en elle-même sur lesdites pages est licite.

4)      Les articles 12, sous b), et 14, premier alinéa, sous a), de la directive 95/46 doivent être interprétés en ce sens que, dans le cadre de l’appréciation des conditions d’application de ces dispositions, il convient notamment d’examiner si la personne concernée a un droit à ce que l’information en question relative à sa personne ne soit plus, au stade actuel, liée à son nom par une liste de résultats affichée à la suite d’une recherche effectuée à partir de son nom, sans pour autant que la constatation d’un tel droit présuppose que l’inclusion de l’information en question dans cette liste cause un préjudice à cette personne. Cette dernière pouvant, eu égard à ses droits fondamentaux au titre des articles 7 et 8 de la Charte, demander que l’information en question ne soit plus mise à la disposition du grand public du fait de son inclusion dans une telle liste de résultats, ces droits prévalent, en principe, non seulement sur l’intérêt économique de l’exploitant du moteur de recherche, mais également sur l’intérêt de ce public à accéder à ladite information lors d’une recherche portant sur le nom de cette personne. Cependant, tel ne serait pas le cas s’il apparaissait, pour des raisons particulières, telles que le rôle joué par ladite personne dans la vie publique, que l’ingérence dans ses droits fondamentaux est justifiée par l’intérêt prépondérant dudit public à avoir, du fait de cette inclusion, accès à l’information en question.

Conclusions de l'Avocat général

Arrêt rendu 

C-141/12 ; C-372/12 (17 juillet 2014)

1)      L’article 2, sous a), de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, doit être interprété en ce sens que les données relatives au demandeur d’un titre de séjour figurant dans un document administratif, telle que la «minute» en cause au principal, exposant les motifs que l’agent avance à l’appui du projet de décision qu’il est chargé de rédiger dans le cadre de la procédure préalable à l’adoption d’une décision relative à la demande d’un tel titre, et, le cas échéant, celles figurant dans l’analyse juridique que contient ce document constituent des «données à caractère personnel», au sens de cette disposition, ladite analyse ne pouvant en revanche pas recevoir, en tant que telle, la même qualification.

2)      L’article 12, sous a), de la directive 95/46 et l’article 8, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doivent être interprétés en ce sens que le demandeur d’un titre de séjour dispose d’un droit d’accès à l’ensemble des données à caractère personnel le concernant qui font l’objet d’un traitement par les autorités administratives nationales au sens de l’article 2, sous b), de cette directive. Pour qu’il soit satisfait à ce droit, il suffit que ce demandeur soit mis en possession d’un aperçu complet de ces données sous une forme intelligible, c’est-à-dire une forme permettant à ce demandeur de prendre connaissance desdites données et de vérifier que ces dernières sont exactes et traitées de manière conforme à cette directive, afin que ledit demandeur puisse, le cas échéant, exercer les droits qui lui sont conférés par ladite directive.

3)      L’article 41, paragraphe 2, sous b), de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne doit être interprété en ce sens que le demandeur d’un titre de séjour ne peut pas invoquer cette disposition à l’encontre des autorités nationales.

Conclusions de l'Avocat général

Arrêt rendu

C-398/15 (9 mars 2017)

L’article 6, paragraphe 1, sous e), l’article 12, sous b), et l’article 14, premier alinéa, sous a), de la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, lus en combinaison avec l’article 3 de la première directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, tendant à coordonner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États membres, des sociétés au sens de l’article 58 deuxième alinéa du traité, pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers, telle que modifiée par la directive 2003/58/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 juillet 2003, doivent être interprétés en ce sens que, en l’état actuel du droit de l’Union, il appartient aux États membres de déterminer si les personnes physiques, visées à l’article 2, paragraphe 1, sous d) et j), de cette dernière directive, peuvent demander à l’autorité chargée de la tenue, respectivement, du registre central, du registre du commerce ou du registre des sociétés de vérifier, sur la base d’une appréciation au cas par cas, s’il est exceptionnellement justifié, pour des raisons prépondérantes et légitimes tenant à leur situation particulière, de limiter, à l’expiration d’un délai suffisamment long après la dissolution de la société concernée, l’accès aux données à caractère personnel les concernant, inscrites dans ce registre, aux tiers justifiant d’un intérêt spécifique à la consultation de ces données.

Conclusions de l'Avocat général 

Arrêt rendu

Le GDPR

L’article 17 du Règlement investit toute personne concernée par un traitement de données à caractère personnel d’un droit à l’oubli numérique et à l'effacement.

L’apport majeur de cette disposition est de fixer et les conditions d’exercice du droit à l’oubli numérique, notamment l’obligation qui est faite au responsable du traitement ayant rendu publiques des données à caractère personnel d’informer les tiers de la demande de la personne concernée d'effacer tout lien vers ces données ou les copies ou reproductions qui en ont été faites.

Ainsi, en vertu l’article 17 du Règlement, l’effacement doit être obtenu dans les meilleurs délais lorsque l’un des motifs suivants s’applique :

-les données ne sont plus nécessaires au regard des finalités présidant le traitement ;

-lorsque la personne concernée a retiré le consentement sur lequel est fondé le traitement et qu’il n’existe pas d’autre fondement juridique au traitement ;

-lorsque la personne concernée exerce son droit général d’opposition (art. 21), et qu’il n'existe pas de motif légitime impérieux pour le traitement ou lorsqu’elle exerce son droit spécifique d’opposition en matière de marketing direct (art. 21, § 2) ;

-lorsque les données ont fait l'objet d'un traitement illicite ;

-lorsque les données doivent être effacées pour respecter une obligation légale qui est prévue par le droit de l'Union ou par le droit de l'État membre auquel le responsable du traitement est soumis.

- lorsque les données ont été collectées dans le cadre d’une offre de services de la société de l’information s’adressant aux enfants, au sens de l’article 8, paragraphe 1er.

Compte tenu des technologies disponibles et des coûts de mise en œuvre, le responsable du traitement qui a rendu publiques les données et serait tenu de les effacer suite à l’exercice du droit à l’oubli, doit prendre des mesures raisonnables, y compris d’ordre technique, afin d’informer les autres responsables qui traitent les données dont la personne concernée a demandé l’effacement, de procéder également audit effacement de tout lien vers ces données, ou de toute copie ou reproduction de celles-ci.

Le droit à l’oubli numérique et à l’effacement ne pourra cependant pas être exercé lorsque le traitement des données est nécessaire:

-  pour l’exercice de la liberté d’expression et d’information ;

- pour respecter une obligation légale à laquelle est soumis le responsable et qui requiert le traitement ou pour exécuter une mission d’intérêt public ou relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable ;

-pour des motifs d’intérêt public dans le domaine de la santé publique, conformément aux dispositions sur les données sensibles, conformément à l’article 9, paragraphe 2, points h) et i), ainsi qu'à l'article 9, paragraphe 3.

-à des fins d’archivage dans l’intérêt général ou à des fins scientifiques, statistiques et historiques conformément à l’article 89 pour autant que l’exercice du droit à l’oubli rende vraisemblablement impossible ou porte sérieusement atteinte à la réalisation des objectifs des finalités d’archivage dans l’intérêt public ou des finalités scientifiques, de recherche historique ou encore statistique ;

-à la constatation, à l’exercice ou à la défense de droits en justice.

La Directive

Présenté en grandes pompes comme l’innovation majeure du Règlement, le droit à l’effacement était toutefois déjà contenu, à tout le moins, en germe dans la Directive, en son article 12, point b).

On renvoie ici à l’arrêt important rendu par la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne le 13 mai 2014 ((CJUE, Google Spain SL c. Costeja, 13 mai 2014, C-121/12). Après avoir considéré que Google est soumis aux dispositions de la Directive 95/46/CE (ou de la loi de transposition) et qu’il est considéré comme le responsable du traitement, la Cour a jugé que les droits de rectification et d’opposition consacrés par ces dispositions permettent à une personne de réclamer le déréférencement de liens litigieux.

Les demandes au titre des articles 12, sous b) (correction), et 14, premier alinéa, sous a) (opposition), de la Directive pouvaient donc être directement adressées par la personne concernée au responsable du traitement qui doit alors dûment examiner le bien-fondé de celles-ci et, le cas échéant, mettre fin au traitement des données en cause. Lorsque le responsable du traitement ne donnait pas suite à ces demandes, la personne concernée pouvait saisir l’autorité de contrôle ou l’autorité judiciaire pour que celles-ci effectuent les vérifications nécessaires et ordonnent à ce responsable des mesures précises en conséquence.

Belgique

L’article 12, § 1^er, 2^ème alinéa de la loi du 8 décembre 1992 reconnaît à toute personne le droit de s'opposer, pour des raisons sérieuses et légitimes tenant à une situation particulière, à ce que des données la concernant fassent l'objet d'un traitement, sauf lorsque le traitement est nécessaire, soit  à l’exécution d’un contrat au sens de l’article 5, b) de la loi, soit à la sauvegarde de l’intérêt vital de la personne concernée au sens de l’article 5, c) de la loi. Lorsqu’il est fondé, le droit d’opposition oblige le responsable à cesser tout traitement relatif auxdites données. En outre, chacun dispose du droit « absolu » de s’opposer, sans justification et gratuitement, au traitement de ses données à des fins de marketing direct.

Le droit d’opposition est complété par le droit d’obtenir sans frais la suppression ou l'interdiction d'utilisation de toute donnée à caractère personnel qui serait incomplète ou non pertinente ou dont l'enregistrement, la communication ou la conservation seraient interdits ou encore qui a été conservée au-delà de la période autorisée.

Les modalités d’exercice de ces droits sont définies aux articles 32 à 35 de l’arrêté royal du 13 février 2001 portant exécution de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l'égard des traitements de données à caractère personnel. Concrètement, si le responsable refuse ou ne répond pas à une demande d’opposition ou de suppression dans un délai d’un mois, la personne concernée peut soit  saisir la Commission de la protection de la vie privée qui procédera alors aux vérifications nécessaires (art. 13 de la loi) ; soit saisir directement le président du tribunal de première instance de son domicile ou à défaut celui du domicile du responsable de traitement (art. 14 de la loi).

France

En vertu de l’article 40 de la loi Informatique et Libertés, toute personne physique justifiant de son identité peut exiger du responsable d'un traitement que soient effacées les données à caractère personnel la concernant, qui sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées, ou dont la collecte, l'utilisation, la communication ou la conservation est interdite.

Il appartient au responsable de démontrer qu’il a accompli les opérations nécessaires pour donner suite à la demande de la personne concernée, à moins qu’il ne démontre que les données contestées ont été communiquées par l'intéressé ou avec son accord. Si les données ont été communiquées à un tiers, le responsable doit notifier auxdits tiers les opérations accomplies.

 

Difficultés probables

Tant sous l’empire de la Directive que sous l’égide du Règlement, ni le droit général d’opposition, ni le droit à l’oubli numérique ne sont absolus. 

Il est certain que les précisions apportées par la disposition sur les hypothèses dans lesquelles ce droit peut être exercé seront précieuses et permettront de rendre plus prévisibles les demandes légitimes d’effacement. Le problème viendra plutôt de la mise en œuvre des exceptions, imposant de difficiles pondérations d’intérêts, dont la responsabilité reposera d’abord sur le responsable du traitement.

Le caractère ubiquitaire d’internet et la possibilité de reproduction illimitée des informations sur la toile obligent en outre les personnes concernées à répéter inlassablement leur demande de déréférencement auprès des moteurs de recherche, dès l’apparition de nouveaux sites web hébergeant lesdites informations. Cette répétition chronophage et énergivore a parfois vite fait de décourager les personnes concernées. Cette situation n’est pas de nature à garantir au citoyen une maîtrise réelle de ses données à caractère personnel.

Le devoir à charge du responsable du traitement d’informer les autres responsables qui traitent les données faisant l’objet de la demande d’effacement permettra-t-il de simplifier la tâche des personnes concernées ? On verra en pratique et au regard des limites admises par le texte lui-même (à partir de quel moment, cela sortira-t-il du raisonnable ?).